【典型案例】

　　李某，時(shí)任A市市長(cháng)；劉某，李某的特定關(guān)系人；張某，A市市屬?lài)驜公司董事長(cháng)。作為下屬，張某為維護好與李某的關(guān)系，曾多次宴請李某，李某經(jīng)常邀請劉某一同參加，張某多次在宴請時(shí)表示，“如有需要請盡管吩咐”“一定落實(shí)好領(lǐng)導指示，做好服務(wù)保障”。

　　2018年，李某為幫助劉某購房，二人商議通過(guò)抬高報價(jià)承攬工程的方式套取公款。后李某指使張某，要求對該公司新建好的培訓中心增加一項燈具裝飾工程，并指定交由劉某的公司承接，盡量滿(mǎn)足劉某的條件。同年12月，張某為落實(shí)李某的要求，在明知劉某公司報價(jià)遠高于市場(chǎng)價(jià)的情況下，仍安排將該工程交給劉某的公司承接。該工程合同價(jià)530萬(wàn)元，扣除劉某為此支付的燈具采購及相關(guān)稅費等費用外，劉某實(shí)際獲利341萬(wàn)元，李某對獲利知情。

　  【分歧意見(jiàn)】

　　關(guān)于李某的行為應如何認定，存在三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認為：李某身為國家工作人員，為幫助劉某籌措資金，明知劉某報價(jià)虛高，仍利用職務(wù)便利，直接指令下屬將相關(guān)國企工程交由劉某的公司承攬，無(wú)異于利用職務(wù)上的便利向張某或B公司索要財物，根據刑法第三百八十五條規定，其行為構成索取型受賄罪。該觀(guān)點(diǎn)進(jìn)一步認為，即使難以認定李某的行為構成索賄，依據2016年4月“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理貪賄案件解釋》）第十三條第二款的規定（即國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益），亦應認定李某的行為構成感情投資型受賄罪。

　　第二種意見(jiàn)認為：李某身為國家工作人員，違反法定程序擅自決定增加燈具裝飾工程，并指定交由劉某的公司承接，造成公共財產(chǎn)重大損失，根據刑法第三百九十七條規定，其行為構成濫用職權罪。

　　第三種意見(jiàn)認為：李某為幫助劉某籌措錢(qián)款，利用其擔任A市市長(cháng)的職務(wù)便利，在明知劉某公司報價(jià)虛高的情況下，通過(guò)指使下屬將相關(guān)國企工程交由劉某公司承接的方式，非法侵吞巨額國有資金，根據刑法第三百八十二條規定，其行為構成貪污罪。

　　【評析意見(jiàn)】

　　本案中，筆者同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下：

　　在某些特定情形下，貪污罪、受賄罪、濫用職權罪存在競合的可能。本案中，從行為主體看，李某系國家機關(guān)工作人員，同時(shí)符合上述三罪的主體要件。從客觀(guān)方面看，李某利用職務(wù)上的便利要求張某將國企工程交由報價(jià)虛高的劉某公司承攬，既可視為利用職務(wù)上的便利向張某或B公司索取財物，客觀(guān)上也侵犯了公共財產(chǎn)所有權，造成公共財產(chǎn)重大損失，因而同時(shí)符合上述三罪的客觀(guān)要件。從主觀(guān)方面看，李某在伙同劉某非法占有目的的支配下，其故意內容的認識因素既包括明知自己濫用職權的行為會(huì )發(fā)生侵害國家機關(guān)公務(wù)合法、公正執行的結果，也包括明知其向張某或B公司索要工程的行為與其職權相關(guān)，進(jìn)而會(huì )侵害其職務(wù)行為的廉潔性，還包括明知自己伙同劉某套取公款的行為會(huì )發(fā)生侵害公共財產(chǎn)所有權的結果，且意志因素均是希望相關(guān)結果發(fā)生，故而同時(shí)符合上述三罪的主觀(guān)要件。因此，李某的行為從形式上似已同時(shí)符合貪污罪、受賄罪、濫用職權罪的犯罪構成。但若從實(shí)質(zhì)上分析，當一行為在形式上同時(shí)符合數個(gè)犯罪構成時(shí)，我們應當堅持全面、充分的評價(jià)原則，選擇能夠完整評價(jià)該犯罪行為且最能反映行為本質(zhì)的罪名認定處理。

　　一、李某的行為不應按受賄罪認定處理

　　主要原因在于，在不具備具體謀利事項即李某未為張某或B公司謀取利益的情況下，無(wú)論是認定為索賄還是認定為感情投資型受賄，都存在一定障礙。一方面，如認定為索賄，由于刑法及相關(guān)司法解釋未對“索賄”或“索取他人財物”的含義作出具體規定，刑法理論及實(shí)務(wù)界對究竟何種情況下構成索賄存在不同認識。近期實(shí)務(wù)上一般認為，索賄突出的是索取行為的主動(dòng)性，以區別于普通受賄收受行為的被動(dòng)性；索取包括一般的索要，也包括脅迫式的勒索；國家工作人員利用職務(wù)便利主動(dòng)提出具體明確的財物要求，除事前行賄人已經(jīng)明示暗示要給予財物外，一般應認定為索賄。即便如此，對行賄人在事前已經(jīng)具有向國家工作人員輸送利益故意的情況下，一般也不能認定國家工作人員構成索賄。本案中，張某為維護好與李某的關(guān)系，曾多次宴請李某，李某經(jīng)常邀請劉某一同參加，張某確知二人關(guān)系不一般，因此曾多次在宴請時(shí)向二人表態(tài)“如有需要請盡管吩咐”等，由此可見(jiàn)，張某本身就有通過(guò)向李某輸送利益進(jìn)而主動(dòng)討好李某的故意，此種情形下不宜認定李某構成索賄。

　　另一方面，如認定李某構成感情投資型受賄，無(wú)論是將收受財物的對象認定為張某個(gè)人還是B公司，都存在問(wèn)題。假若認定收受財物的對象是B公司，由于《辦理貪賄案件解釋》關(guān)于感情投資型受賄條款的法律擬制性質(zhì)，能否將該條款中的收受“下屬”財物擴大解釋為下屬單位的財物，實(shí)踐中存在不同認識。本案中，假若認定收受財物的對象是張某個(gè)人，亦存在問(wèn)題：一是不符合李某主觀(guān)上以承攬國企工程方式非法占有公共財產(chǎn)的故意。本案中，李某明確要求張某新增一項國企工程并指定交由劉某公司承接，其意在套取國有資金，并無(wú)收受張某個(gè)人財物的故意，客觀(guān)上張某亦未使用其個(gè)人財產(chǎn)向李某行賄。二是不符合全面、充分評價(jià)原則。此認定方式僅評價(jià)了李某與張某之間的權錢(qián)交易行為，未評價(jià)李某利用張某的職務(wù)便利并伙同劉某共同侵吞公共財產(chǎn)的事實(shí)，忽略了對公共財產(chǎn)的保護，不利于全面實(shí)現刑法的法益保護功能。因此，不應將李某的行為認定為受賄罪。

　　二、李某的行為不應按濫用職權罪認定處理

　　一是從主觀(guān)方面看，李某不僅明知自己濫用職權的行為會(huì )發(fā)生侵害國家機關(guān)公務(wù)合法、公正執行的結果，并且希望該結果的發(fā)生，更為重要的是，其還具有伙同劉某非法占有公共財產(chǎn)的目的，該故意內容已超出濫用職權罪主觀(guān)方面的評價(jià)范疇；二是從客觀(guān)方面看，公共財產(chǎn)不僅因為李某的職權行為遭受了重大損失，而且該部分損失的公共財產(chǎn)恰恰被李某伙同劉某非法占有，該關(guān)鍵情節也超出了濫用職權罪客觀(guān)方面的評價(jià)范疇。因此，認定為濫用職權罪既不符合全面、充分的評價(jià)原則，也未能揭示李某伙同劉某侵吞國有資金的行為本質(zhì)，亦不應按該罪認定。

　　三、李某的行為應按貪污罪認定處理

　　一是從犯罪對象及侵犯客體看，李某伙同劉某非法占有的是公共財產(chǎn)，而非張某的個(gè)人財產(chǎn)，其行為不僅侵犯了職務(wù)行為廉潔性，而且侵害了公共財產(chǎn)所有權。二是從客觀(guān)行為看，李某與張某、劉某相互勾結，利用張某主管公共財產(chǎn)的職務(wù)便利，通過(guò)讓劉某故意抬高合同報價(jià)，變相套取并侵吞了公共財產(chǎn)。三是從主觀(guān)故意看，李某明知占有的對象是公共財物，仍與張某、劉某通謀，通過(guò)虛報合同價(jià)款的方式變相套取國有資金，其主觀(guān)上具有非法占有公共財物的故意。因此，將李某的行為認定為貪污罪，不僅能全面、充分評價(jià)其行為，而且可以準確揭露其伙同張某、劉某“化公為私”的行為本質(zhì)，有力保護公共財產(chǎn)所有權法益，真正做到依法、精準認定。

　　此外，本案還需注意兩點(diǎn)：一是雖然刑法理論對貪污罪中利用職務(wù)上的便利是否僅指利用本人職務(wù)上的便利尚存爭議，但參考2012年最高人民法院指導案例第11號楊延虎等貪污案的裁判要點(diǎn)，“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利”，因此，應當認為李某對非法占有B公司的財產(chǎn)利用了職務(wù)上有隸屬關(guān)系的張某的職務(wù)便利，故而應當認為李某對B公司的公共財物具有主管、管理的權力或方便條件。二是鑒于李某既未具體參與劉某虛報合同價(jià)款等行為，也未直接參與B公司的資金支付等行為，故李某本人并不具備刑法第三百八十二條所規定的侵吞、竊取、騙取等貪污罪的實(shí)行行為。但在本案中，李某為給劉某籌資買(mǎi)房，二人先產(chǎn)生套取公款的故意，后經(jīng)李某指使，張某明知劉某公司報價(jià)虛高仍同意與其合作，三人即在主觀(guān)上產(chǎn)生了非法占有公共財物的共同故意，客觀(guān)上劉某具體負責虛報合同價(jià)款，張某利用職務(wù)便利具體實(shí)施套取公共財物的行為，根據共犯原理和刑法規定，三人即構成貪污罪共犯，由此即可解決李某本人未實(shí)施貪污罪實(shí)行行為而仍然能夠認定其構成貪污罪的問(wèn)題。

原文轉載自：中央紀委國家監委網(wǎng)站

https://www.ccdi.gov.cn/ywjt/202308/t20230830_289533.html