【典型案例】

　　周某，A公司（國有獨資公司）董事長(cháng)。鄭某，B公司（私營(yíng)企業(yè)）法定代表人。韓某，C公司（私營(yíng)企業(yè)）法定代表人。

　　2012年5月，周某因炒股虧損，急需資金補倉，遂與鄭某商議想以B公司的名義向A公司借款250萬(wàn)元，B公司再將所得借款轉給周某，鄭某同意。2012年6月，在未經(jīng)董事會(huì )集體決策的情況下，周某以A公司的名義與B公司簽訂借款合同。隨后，周某要求A公司財務(wù)人員給B公司轉賬250萬(wàn)元，B公司又將250萬(wàn)元轉賬給周某，周某將該筆款項用于個(gè)人炒股。后周某炒股一直虧損。

　　2016年2月，審計要求A公司收回2012年6月給B公司的借款250萬(wàn)元。由于該筆錢(qián)款被周某挪用，為“補窟窿”，周某強行要求韓某以C公司名義，代B公司償還對A公司的借款250萬(wàn)元。因C公司主要業(yè)務(wù)均系與A公司合作，韓某迫于壓力，便從C公司拿出250萬(wàn)元代B公司償還。事后，周某沒(méi)有向韓某表示還款意愿，韓某也多次找周某催要代償的250萬(wàn)元，周某在有能力償還的情況下沒(méi)有償還。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，對于周某的行為應如何認定，有三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認為：周某個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，未謀取個(gè)人利益，不構成挪用公款罪，應按照違紀處理；但其向私營(yíng)企業(yè)主索賄的行為構成受賄罪。

　　第二種意見(jiàn)認為：周某挪用公款是原因行為，索賄是結果行為，挪用公款行為與受賄行為之間構成牽連關(guān)系，應擇一重罪處罰。

　　第三種意見(jiàn)認為：周某挪用公款行為與索賄行為，同時(shí)構成挪用公款罪和受賄罪，應數罪并罰。

　　【評析意見(jiàn)】

　　本案中，筆者同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　一、挪用公款歸個(gè)人使用，要進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價(jià)

　　根據2002年4月全國人大常委會(huì )《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），挪用公款歸個(gè)人使用包括以下三種情形：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

　　挪用公款罪侵犯的是單位對于公款的使用權，其實(shí)質(zhì)是將單位公款非法置于個(gè)人的支配之下，其本質(zhì)特征是“公款私用”。所謂“私用”，不是看最終的使用者是個(gè)人還是單位，而是指個(gè)人非法支配、使用單位公款，侵犯了本單位對于公款的正常使用權。

　　本案中，從表面上看，周某個(gè)人決定將公款借給私營(yíng)企業(yè)，屬于“公對公借款”，應追究周某違反工作紀律的責任。但實(shí)際上，周某明知公司“三重一大”事項要經(jīng)過(guò)集體決策，為了使用公款補倉，其通過(guò)私企中轉只是為了掩蓋其挪用公款的事實(shí)，B公司只是周某實(shí)施挪用公款犯罪的“工具”，本質(zhì)上是屬于挪用公款供本人使用，符合挪用公款“公款私用”的特征，屬于《解釋》規定的第一種情形，構成挪用公款罪。

　　二、準確認定刑法上的牽連關(guān)系

　　牽連犯是指行為人以實(shí)施某一犯罪（本罪）為最終目的，其犯罪的手段（方法）或結果行為又觸犯了其他罪名（他罪）的罪數形態(tài)。通常，認定牽連犯應當符合以下三個(gè)條件：一是行為人出于一個(gè)犯罪目的。如果不是出于一個(gè)犯罪目的，而是出于兩個(gè)以上的犯罪目的實(shí)施兩個(gè)以上不同行為的，就不構成牽連犯。二是在同一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施了數個(gè)行為，觸犯數個(gè)罪名。三是數個(gè)不同犯罪構成要件行為之間必須有牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系，是指兩個(gè)行為之間存在著(zhù)不可分割的內在聯(lián)系，即在主觀(guān)上，行為人具有以實(shí)施前一犯罪為手段，以實(shí)施后一犯罪為目的之意思；客觀(guān)上，前一犯罪是后一犯罪的預備階段，后一犯罪是前一犯罪的發(fā)展結果。

　　本案中，周某通過(guò)B公司“借款”，其主觀(guān)上是想通過(guò)使用公款炒股賺錢(qián)，然后歸還公款，具有挪用公款的故意。后因其炒股持續虧損，“窟窿”一直沒(méi)有填補上，直到審計發(fā)現該問(wèn)題要求整改，于是另起犯意，想通過(guò)索賄來(lái)“補窟窿”。周某具有挪用與索賄兩個(gè)不同的犯罪故意，實(shí)施了挪用公款和受賄兩個(gè)犯罪行為。同時(shí)，周某挪用公款不是為了索賄作準備，其索賄也不是挪用公款的必然結果，因為周某挪用公款的時(shí)候沒(méi)有想以后用索賄的方式來(lái)“補窟窿”，而是想炒股賺錢(qián)“補窟窿”。因此，周某挪用公款與受賄之間并不存在刑法上的牽連關(guān)系，應分別評價(jià)。

　　三、周某行為符合挪用公款罪和受賄罪的構成要件，應當數罪并罰

　　關(guān)于罪數標準，通行的觀(guān)點(diǎn)是犯罪構成標準說(shuō)，即行為人基于一個(gè)確定或概括的犯罪故意，實(shí)施一個(gè)危害行為，符合一個(gè)犯罪構成的為一罪；基于數個(gè)犯罪故意，實(shí)施數個(gè)危害行為，符合數個(gè)犯罪構成的為數罪。犯罪構成標準說(shuō)，體現了主客觀(guān)相一致的原則。

　　本案中，從主觀(guān)方面看，周某挪用公款的主觀(guān)故意是明知是公款而予以挪用，其目的是使用公款；而索賄的主觀(guān)故意是利用職務(wù)便利索取他人財物，其目的是取得他人財物的所有權。周某在實(shí)施犯罪過(guò)程中是出于兩個(gè)不同的犯罪故意，追求的是兩個(gè)不同的犯罪目的，即挪用公款和索取賄賂。從客觀(guān)方面看，周某挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，不受時(shí)間及是否歸還限制；同時(shí)，周某假借B公司名義挪用公款，實(shí)際上是其個(gè)人挪用，B公司欠A公司250萬(wàn)元實(shí)際上就是周某欠A公司250萬(wàn)元。周某要求韓某以C公司名義代B公司償還對A公司的借款，實(shí)際上是周某個(gè)人索取250萬(wàn)元用于歸還其對A公司的欠款。從犯罪客體看，挪用公款罪侵犯的客體是公款的使用權，受賄罪的犯罪客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性。因此，挪用公款后索賄“補窟窿”的行為，從犯罪構成看，這兩個(gè)行為分別符合挪用公款罪和受賄罪的構成要件，是兩個(gè)完全獨立的犯罪，根據《中華人民共和國刑法》第六十九條之規定，應當數罪并罰。（鄧雙劍 作者單位：湖北省秭歸縣紀委監委）

原文轉自中央紀委國家監委網(wǎng)站

https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202307/t20230719_276442.html