【典型案例】

趙某，群眾，某管材銷(xiāo)售公司實(shí)際控制人。2004年起，趙某先后成立了多家管材、閥門(mén)銷(xiāo)售公司，代理銷(xiāo)售閥門(mén)、水暖器材、水泵配件等供水管材、管件，并承攬供水管道工程分包業(yè)務(wù)。2004年至2022年，A國企主要負責人甲（另案處理）應趙某請托，利用職務(wù)上的便利，幫助趙某將其代理的管材、管件品牌納入A國企供應商名錄，并通過(guò)向A國企相關(guān)負責人打招呼，幫助趙某承接相關(guān)供貨業(yè)務(wù)。在此期間，趙某先后送給甲財物折合人民幣共計260余萬(wàn)元。經(jīng)審計，除去正當經(jīng)營(yíng)支出，趙某通過(guò)行賄所承接的業(yè)務(wù)共計獲利4800余萬(wàn)元。

【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，趙某為在經(jīng)濟活動(dòng)中謀取競爭優(yōu)勢，送給國家工作人員財物，已經(jīng)構成行賄罪。對于趙某通過(guò)行賄承接業(yè)務(wù)所獲得的4800余萬(wàn)元利益如何處置，存在不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認為：雖然趙某通過(guò)行賄獲得了承接A國企業(yè)務(wù)的機會(huì )，但4800余萬(wàn)元的收益是基于趙某的正常經(jīng)營(yíng)行為獲得的，與行賄行為沒(méi)有直接聯(lián)系，且趙某在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中也投入了資金和勞務(wù)，因此該4800余萬(wàn)元不屬于違法所得，不應追繳。

　　第二種意見(jiàn)認為：該4800余萬(wàn)元雖然是趙某通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為獲得的收益，但其所承接A國企業(yè)務(wù)是通過(guò)行賄獲得的，公權力已經(jīng)介入趙某的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，所獲收益不全是合法所得，但公權力的影響無(wú)法計算具體數額或者比例，從有利于當事人角度考慮，4800余萬(wàn)元不應追繳。

　　第三種意見(jiàn)認為：趙某通過(guò)行賄進(jìn)入A國企供應商名錄，獲得的屬于非財產(chǎn)性利益，此后在甲的幫助下承接A國企業(yè)務(wù)均是基于進(jìn)入供應商名錄的前提條件，其通過(guò)承接A國企業(yè)務(wù)獲利4800余萬(wàn)元雖然不是直接經(jīng)濟利益，但屬于行賄所獲得的間接利益。在計算通過(guò)行賄獲利數額的時(shí)候，已經(jīng)將趙某投入的資金、勞務(wù)等正當經(jīng)營(yíng)支出刨除，因此4800余萬(wàn)元屬于行賄犯罪的違法所得，應當全部追繳。同時(shí)，趙某獲得的進(jìn)入A國企供應商名錄的非財產(chǎn)性利益也應當予以糾正。

【評析意見(jiàn)】

　　筆者同意第三種意見(jiàn)，具體分析如下：

　　一、準確界定行賄犯罪所獲不正當利益

　　根據2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規定，行賄犯罪中的“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業(yè)規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。據此，筆者認為行賄所謀取的不正當利益分為兩種：一是違反法律、法規、規章、政策、行業(yè)規范規定的；二是違背公平、公正原則的。

　　本案中，趙某通過(guò)其經(jīng)營(yíng)行為獲得了4800余萬(wàn)元的利益，看似是其經(jīng)營(yíng)行為帶來(lái)的必然結果，有一定的正當性。但透過(guò)現象看本質(zhì)，其獲得利益的基礎是其進(jìn)入了A國企的供應商名錄，并承接了A國企的業(yè)務(wù)，這兩個(gè)事項都是通過(guò)行賄達成的，是一個(gè)相互銜接、分步推進(jìn)的整體行為，首先是趙某進(jìn)入A國企供應商名錄，接下來(lái)是承接業(yè)務(wù)，最終目的是獲得巨額收益。因此，對趙某獲得4800余萬(wàn)元的行為要整體看待，納入A國企供應商名錄和幫助承接A國企業(yè)務(wù)是謀利的整體行為，不能割裂認為承接業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)獲利系市場(chǎng)行為，其本質(zhì)上是基于行賄犯罪行為獲得的利益，該利益具有不正當性。根據我國刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。因此，趙某獲得的4800余萬(wàn)元的收益屬于其違法所得，應當予以追繳。

　　二、精準認定不正當財產(chǎn)性利益的數額

　　精準計算行賄犯罪所獲不正當財產(chǎn)性利益的數額是作出處置決定的前提和基礎。在計算行賄犯罪所獲不正當財產(chǎn)性利益的數額時(shí)，應當堅持全面、客觀(guān)、公正的原則，具體來(lái)說(shuō)要做到以下幾點(diǎn)。

　　一是要全面客觀(guān)取證。一方面要全面收集相關(guān)企業(yè)賬冊、財務(wù)憑證和銀行流水等書(shū)證，通過(guò)書(shū)證客觀(guān)反映企業(yè)經(jīng)營(yíng)和獲利情況；另一方面要詢(xún)問(wèn)企業(yè)負責人和財務(wù)負責人，查清企業(yè)是否存在偷稅漏稅等隱瞞獲利的情形，并在最終計算獲利數額時(shí)充分考慮。二是要切實(shí)保障當事人的合法權益。對于像本案這樣通過(guò)承接業(yè)務(wù)獲取利益的，在計算不正當財產(chǎn)性利益數額時(shí)，應當充分考慮行賄人必要的經(jīng)營(yíng)成本，包括經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的租金、原材料的購買(mǎi)費用、人員工資等，如果行賄人本人沒(méi)有其他收入，是在自己企業(yè)中支取生活費用，也應當有其一份合理的工資收入，一般可以參照統計局公布的對應年份的職工人均工資計算。三是委托專(zhuān)業(yè)機構計算。計算不正當財產(chǎn)性利益時(shí)，應當委托第三方專(zhuān)門(mén)審計單位進(jìn)行審計，并出具相應的審計報告，保證最終結果的客觀(guān)性和公正性。本案中，由專(zhuān)門(mén)的審計事務(wù)所對趙某公司承接A國企業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)收益進(jìn)行了詳細審計，并將趙某正當經(jīng)營(yíng)支出和合理的個(gè)人工資扣除，最終算出其共計獲利4800余萬(wàn)元。

　　三、不正當非財產(chǎn)性利益的處置需同等重視

行賄人通過(guò)行賄所謀取的不正當利益有時(shí)候是職務(wù)職稱(chēng)、政治榮譽(yù)、經(jīng)營(yíng)資格資質(zhì)、學(xué)位學(xué)歷等，這些利益具有非財產(chǎn)性，無(wú)法直接用金錢(qián)數額來(lái)衡量，但卻可能影響一方政治生態(tài)，如通過(guò)行賄獲得不正常的職務(wù)職級晉升等；也可能影響一方營(yíng)商環(huán)境，如通過(guò)行賄獲得經(jīng)營(yíng)資格資質(zhì)，破壞了公平公正的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。本案中，趙某通過(guò)行賄進(jìn)入了A國企供應商名錄，就是一種經(jīng)營(yíng)資格，是其后來(lái)承接該國企業(yè)務(wù)的基礎。因此，對于不正當非財產(chǎn)性利益的處置同樣需要高度重視。職務(wù)職級、政治榮譽(yù)、經(jīng)營(yíng)資格資質(zhì)、學(xué)位學(xué)歷等均是主管單位或者職能部門(mén)通過(guò)一定法定程序決定或授予的，紀檢監察機關(guān)并不能直接作出取消、撤銷(xiāo)、變更的決定，應當將查清的問(wèn)題移送相關(guān)主管單位或者職能部門(mén)，跟蹤督促其依照規定予以糾正，確保行賄人不能因為自己的犯罪行為獲得任何不正當利益。（束龍 作者單位：江蘇省南京市紀委監委）

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